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Esta semana nos ha parecido apropiado recordar una llamativa sentencia que dió mucho que hablar.
El 23/03/2015, la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, estima parcialmente un recurso de casación interpuesto por la ASSOCIACIÓ PER A LA DEFENSA DEL DRET A LA NUESA (ADDAN) y por la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE NATURISMO contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 25 de marzo de 2013 sobre modificación de la Ordenanza municipal de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio público de Barcelona a los efectos de introducir la prohibición de la práctica del nudismo; es parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA.
VEAMOS QUE DICE NUESTRO ALTO TRIBUNAL:
Recordemos:
El ayuntamiento de Barcelona aprueba modificar la Ordenanza de medidas para fomentar la convivencia ciudadana en el espacio público de, a los efectos, la prohibición de la práctica del nudismo. Literalmente:
desnuda por los espacios públicos, salvo autorizaciones para lugares
públicos concretos, mediante Decreto de Alcaldía” (artículo 74.bis.1).
espacios públicos solo en bañador u otra prenda de ropa similar, salvo en
las piscinas, las playas u otros lugares donde sea normal o habitual
permanecer con esta prenda de ropa. La prohibición a la que se refiere
este apartado no es de aplicación en los paseos marítimos, ni a las calles ni vías inmediatamente contiguas a las playas o en el resto del litoral”
(artículo 74.bis.2).
artículo anterior será considerada infracción leve, y será sancionada con
una multa de 300 a 500 euros” (artículo 74.ter.1) y “la descrita en el
segundo apartado del artículo anterior será considerada infracción leve, y
será sancionada con una multa de 120 a 300 euros” (artículo 74.ter.2).
recordarán en primer lugar a las personas infractoras que su conducta
está prohibida por la presente Ordenanza y solo si la persona persiste en su actitud se procederá a la formulación de la denuncia pertinente”
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña considera competente a la Corporación municipal para aprobar la Ordenanza y justificada restricción al nudismo por estar
amparada en las atribuciones municipales relativas a la adecuada regulación de la convivencia pacífica y respetuosa con los derechos fundamentales entre otros considerandos.
El Tribunal Supremo acota la discusión a lo siguiente: “El punto de partida de la
impugnación no es otro (según la recurrente) que la consideración de que el nudismo es una ideología cuya práctica está amparada por el derecho fundamental a la libertad ideológica previsto en el artículo 16 de la Constitución, de manera que su manifestación externa no puede ser limitada por los poderes públicos mediante un instrumento diferente a la ley orgánica (artículo 53.1 de la Constitución),..ni regulada, ni penalizada o sancionada.”
Considera el T.S que para centrar adecuadamente el debate hay que partir de los términos de la resolución impugnada, anteriormente transcrita.
Lo que hace la Ordenanza es prohibir la desnudez en los lugares de uso público general del territorio municipal y tipifica como infracción leve el incumplimiento de esa prohibición.
Desde esta perspectiva, “no entendemos que el derecho a la libertad ideológica contenido en el artículo 16.1 de la Constitución resulte afectado en el supuesto que analizamos; pues no puede compartirse la idea de que “estar desnudo” en cualquier espacio público constituya, sin más, la manifestación externa de la libertad de pensamiento, ideas o creencias.”
La Sala no considera que la prohibición de estar desnudo en los lugares públicos de la ciudad o transitar por los mismos en bañador, así como la previsión de una infracción por su incumplimiento, conculquen los derechos fundamentales recogidos en aquel precepto constitucional.
Las Entidades Locales tienen potestad para “la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y el uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos” (artículo 139 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, introducido por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre), sin que pueda negarse, por obvio, que el Ayuntamiento puede ejercitar en relación con los espacios públicos municipales las competencias que el ordenamiento le otorga para garantizar aquellas relaciones de convivencia, no se pretende con tal regulación establecer una moral oficial.
No puede tacharse de discriminatoria una resolución que determina que en los espacios de uso público no se puede practicar el nudismo habida cuenta de la utilización general y mayoritaria de dicho espacio, de la necesidad de preservar la convivencia pacífica y del hecho, que entendemos notorio, de que la práctica del nudismo en esos espacios públicos dista mucho de ser, en el momento actual, aceptada con el grado mayoritario que las recurrentes pretenden, pues los datos que aporta al respecto la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE NATURISMO sobre el supuesto carácter residual del rechazo al naturismo se limitan a una encuesta elaborada por un periódico con una muestra de 10.000 personas, extremo insuficiente como para entender que concurra esa clara mayoría de aceptantes.
DESTACAMOS:
No le parece gustar a la sala los argumentos empleados en los escritos procesales de las defensas, cuando en compara la prohibición de la Ordenanza recurrida con “una eventual prohibición de la presencia en las calles de personas con discapacidad, afirmación que, aunque realizada a mayor abundamiento o para reforzar la tesis que se defiende, raya a con la descortesía en los argumentos empleados en los escritos procesales”.
Ciertamente desproporcionada esta afirmación.
Hay otras conductas también prohibidas en la Ordenanza, no cuestionadas.
Insiste el alto tribunal en los argumentos : si la prohibición y la consiguiente infracción no cercenan el derecho a la libertad ideológica, el Ayuntamiento ostenta competencia, en los términos previstos en los preceptos citados de la Ley de Bases de Régimen Local, para intervenir de manera proporcionada y no discriminatoria esta actividad…
….es claro que la Corporación demandada no sólo no ha vulnerado los principios de legalidad y tipicidad, sino que tampoco “ha creado un nuevo derecho consistente en no ver lo que a uno no le gusta (…), como forma eufemística de referirse al escándalo público”, como se sostiene en el recurso.
Otro de los motivos de casación se refieren a la vulneración del derecho a la intimidad de las personas, toda vez que la ordenanza crea un fichero con los datos de las personas advertidas y que pretende controlar la persistencia de la actitud. Tampoco prospera este motivo.
El último motivo casacional se refiere a los términos empleados por la Ordenanza y la recurrente los considera conceptos jurídicos indeterminados. En esta ocasión, el alto tribunal sí considera necesario que prospere el recurso en relación con las expresiones “casi desnudo” y “casi desnuda”y “otra prenda de ropa similar” (al bañador) fallando con su anulación.
Llama poderosamente la atención que la sentencia rechace el paralelismo con el velo al considerarlo expresión indubitada de un determinado sentimiento religioso.
Desconocemos en qué fundamenta esta afirmación tan contundente; citando a la Wikipedia:
“Aunque actualmente se fundamenta su uso en el islam, no es algo específicamente islámico: entre muchas partes del mundo las mujeres cubren la mayor parte de su cuerpo, incluida la cabeza, por razones análogas a las esgrimidas por los musulmanes, y en la totalidad del Mediterráneo ha sido práctica generalizada hasta tiempos muy recientes.
Dentro de la cultura árabe, hay que decir que el hiyab existía ya en la Arabia preislámica como signo de respetabilidad, pues entre otras cosas distinguía a las mujeres libres de las esclavas”
No deja de sorprender que mostrar el cuerpo humano atente contra la convivencia y ocultar el cuerpo femenino como algo pecaminoso y/o restringido a las miradas del varón al que esté adscrito sea un interés merecedor de protección jurídica.
Una lectura de los derechos fundamentales recogidos en nuestra carta magna nos puede dar una pista de qué atenta más contra la convivencia.
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Diario Jurídico
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